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陈林:着力解决公平竞争审查制度中的协调问题
2019年08月30日 10:38 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:陈林 字号

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  没有哪一种垄断,是需要一部经济法和一部行政法规同时规制,才能有效遏制其“垄断势力”。当然,除了所谓的行政性垄断。为此,党的十九大报告明确提出要“打破行政性垄断”。早在2016年,新出台的竞争政策《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)(以下简称《公平竞争审查制度》)与原有的经济法《反垄断法》《反不正当竞争法》截然不同,其规制对象是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,其立法目的是“健全行政机关内部决策合法性审查机制,有利于保证政府行为符合相关法律法规要求,确保政府依法行政”。

  随后,《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》(国办函〔2016〕109号)、2017年10月的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《实施细则》)相继出台,使相关的行政法、经济法形成了一个相对完整的竞争政策体系。2018年1月,国家发展与改革委员会更是设立了新的“公平竞争审查处”,以贯彻落实《公平竞争审查制度》与《实施细则》。在主导国内大部分产业政策制定的国家发展与改革委员会内,新设置主管“公平竞争审查制度”的专职机构,彰显着国家协调产业政策与竞争政策关系的决心。

  然而,2018年3月,根据党中央发布的《深化党和国家机构改革方案》,国务院对反垄断执(立)法机构进行了职能整合——国家发展与改革委员会、商务部、工商总局的反垄断执法机构与国务院反垄断委员会办公室整体并入新成立的国家市场监督管理总局,国务院法制办则与司法部合并。简言之,产业政策与竞争政策的主管单位又重新分而治之;公平竞争审查制度的主管单位也从原来的三家司局级机构加国务院反垄断委员会,变为单一的国家市场监督管理总局。而公平竞争审查处将归属国家市场监督管理总局、国家发展与改革委员会抑或司法部,本文还没获得官方的确切信息。

  三大协调问题有待解决

  第一,执法权力配置的协调问题。国家市场监督管理总局承担着细化公平竞争审查的内容、程序、方法,指导政策制定机关、地方政府开展公平竞争审查和相关政策措施清理废除等工作。然而,现行的公平竞争审查制度是以“自我审查”为主、“外部监督”为辅的审查模式,那么,当“自我审查”推进过程中遭遇困境时,执法机构应如何应对,如何发挥其辅助作用?这在《公平竞争审查制度》和《实施细则》中并没有重点说明和强调。而且,根据现行《反垄断法》第五十一条,几乎所有的行政法规、部门规章都算得上是《反垄断法》的“上位法”,反垄断执法机构对行政垄断权力只有建议权,司法机关缺乏对行政性垄断行为的公诉权,违法救济弱。

  第二,豁免条款的协调问题。《公平竞争审查制度》及其《实施细则》在审查标准方面设立了4大项18小项,涉及《反垄断法》《价格法》等相关法律,因此在法律层面的效力较强。而在判断合理性层面,并未具体规定和细化。例如,对产业政策、技术标准等准入壁垒进行竞争审查时,行政机关应如何界定“合理”和“不合理”的准入条件,判别标准如何设立?准入和退出条件的“歧视性”如何界定,歧视主体和对象是谁?根据现有的法律法规与制度,各级执法机构的不同解读,均将导致竞争政策在行业和地区上法律结果的异质性,甚至影响着竞争政策的有效性与可推广性。《公平竞争审查制度》设有的“豁免条款”或“例外规定”,比如涉及国民经济命脉、文化安全、国防建设、社会保障和公共利益的垄断性行业可以豁免于竞争审查,可以合法地设置行政性准入规制。但没有明确界定必须豁免的具体产业、豁免审查的标准。一旦豁免标准不清晰,任何一个行业,监管部门均可以“经济命脉”“公共利益”来搪塞竞争审查,竞争政策的实施将举步维艰。

  第三,公平竞争审查与行政性准入规制(含产业政策)的协调问题。《公平竞争审查制度》开始全面限制行政性准入规制,二者的具体目标不一致,前者主要为公平,后者主要为效率,存在着对立与统一的矛盾。在日后审查、执法过程中,准入规制中的竞争审查,应使用本身违法原则,还是合理原则?哪些限制竞争行为适用合理原则,哪些适用本身违法原则?区分的标准又是什么?《公平竞争审查制度》的主要审查对象是技术标准和产业政策等制度本身,那么应如何对具体的行政行为实施竞争审查?如何去评估具体准入规制行为的合法性?以上均是经济社会发展中迫切需要解决的关键问题。

  公平审查制度在曲折中完善

  首先,优化组织机构的职能定位。原“公平竞争审查处”所在的上级部门为具有行政、规划与执法综合性职能的国家发改委,根据《公平竞争审查制度》及其《实施细则》的行政法规、部门规章出台前的公平竞争审查程序,公平竞争审查为与“合法性审查”“合规性审查”并列的立法流程。一旦相关部委、地方政府出现违反公平竞争审查程序与规定的行政法规、部门规章,都将受到《公平竞争审查制度》主管单位——国家发改委的问责。然而,新成立的国家市场监督管理总局之前的主要职能为行政执法,似乎不适宜进行相关的立法前审查工作,亦没有任何相应的经验。因此,现国家发改委价格监督检查与反垄断局的“公平竞争审查处”应该与国务院法制办一同归并入司法部,并成立相应的、新的主管公平竞争审查的司局。

  其次,重视标准的可操作性和时效性。行政垄断行为之所以成为竞争执法的难题,就是因为没有认清和理顺竞争政策与产业政策、竞争法与行政法、竞争执法机构与行业监管机构之间的关系。一旦确定了竞争政策在经济政策体系中的基础地位,一切标准要以促进市场公平竞争为根本原则,以此来划定政府的行为边界。随着公平竞争审查制度的实施,会逐渐出现与以往方式不同而难以被公平竞争审查发觉的行政垄断行为,实质上是改变方式损害市场公平竞争。因此,要根据实践过程中出现的问题,及时征求各方意见,寻求解决方案。细化的公平竞争审查制度也需要采纳更为开放和灵活的标准,避免形成过于程序化的固定模式。

  再次,开展第三方评估。《公平竞争审查制度》提到,“鼓励委托第三方开展评估。评估报告应当向社会公开征求意见,评估结果应当向社会公开。经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的政策措施,要及时废止或者修改完善”。公平竞争审查需要建立多元监督审查主体,除了自我审查外,还有上级部门、反垄断执法机构的监督审查。政策制定部门自我革新的主观愿望和识别能力决定着在自我审查时能否过滤出相关违法性要素;出于当地经济发展或是其他原因,上级机关主动查处并作出责令改正的行政性垄断案件少之又少。如果仅依靠政策制定机关或是上级机关、反垄断执法机构,则可能降低公平竞争审查制度对行政权力的约束力度。因此,可通过寻求经济咨询公司或经济学家的协助,借助其经济学识与经验,对表面上合乎《公平竞争审查制度》的规定、但实际上可能会排除、限制竞争的行政性法规、地方性法规、规章、规范性文件和政策措施进行分析和准确识别,并对此提出意见和建议。另外,也可接受社会的监督,例如消费者、消费者协会,拓宽社会监督的渠道。

  最后,《立法法》出台以来,各级行政法规涉及市场准入、经营行为规范、资质标准的,汗牛充栋。无论是存量清理还是增量审查,其实际操作与各种法律法规之间的协调工作均需要各部门磨合,需要大量的立法与执法探索,因此工作量巨大。当前执法工作量与“三定方案”中执法机构人员编制之间产生了一定的矛盾,建议可以适当增加相关部门的编制。

  (作者系暨南大学产业经济研究院教授、竞争法与产业发展研究中心研究员)

作者简介

姓名:陈林 工作单位:暨南大学产业经济研究院

职称:教授

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